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Por: GASPAR HERNÁNDEZ CAAMAÑO.
LA TRISTE HISTORIA DE HERMANOS EN LIO JUDICIAL DE PADRES DIVORCIADOS.
“…en lo que respecta al cumplimiento de la decisión adoptada y a LA OBLIGACIÓN DE TENER EN CUENTA LA OPINIÓN DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, esta Corporación encuentra que SÍ SE CONFIGURÓ EL DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN“. Corte Constitucional. Sentencia T-051 de 2022.
Uno de los motivos de este espacio de opinión, sino el principal, es impulsar un periodismo formativo, no sólo informativo, bajo el concepto de pedagogía social, por eso me atrevo a comentar el reciente fallo de la Corte Constitucional sobre una acción de tutela que concebí, redacté y promoví, hasta la última instancia, en calidad de apoderado de dos hermanos, una niña y un niño, cuyo padre me confió, a consejo de mis socias, el delicado asunto judicial, en lo constitucional.
Así que presento excusas a mis apreciados lectores por escribir desde el primer pronombre del singular. Ello porque muchas veces entendemos lo noticioso desde lo escandaloso. Amarillismo. Y no desde unas emociones agradables, como logros de amor a causas pérdidas y que, como tal, no dan para grandes titulares o “pantallazos”, en un país donde existen periodistas que se creen más importantes que las mismas noticias, efecto perverso de la influencia de las redes en los medios, presumo.
Entonces, desde mi submarino multicolor, inclinado, a lo japonés, cuento detalles de la triste historia judicial y humana, que daría para novela del absurdo alemán, de tener talento para ello.
Caso de familia. Los niños escolares al divorciarse los padres quedaron siendo “objetos” de la disputa judicial por su cuidado. El Juzgado Octavo de Familia de Bogotá, luego de probar que fueron víctimas del mal-trato materno, concedió la custodia al padre. El señor, promotor de futbol y bebidas, sé trasladó con su mamá, la nueva pareja y sus dos hijos a Barranquilla. Acá inició un proceso de suspensión o perdida de la patria potestad contra la progenitora, – ABOGADA, ella-, a quien el Juzgado bogotano le otorgó visitas programadas luego de un tratamiento psiquiátrico.
El polémico trámite judicial. La madre llegó a Barranquilla en búsqueda de los niños que estudiaban en colegio de élite y, con ayuda de una funcionaria de la Defensoría del Pueblo, acudió al Centro Zonal Norte Histórico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Atlántico, para que con policía se los entregaran. El colegio impidió el ingreso de los uniformados. Enterado el padre acudió al ICBF para informar que existía una medida de protección a favor de los niños, dictada por la Comisaria Décima de Familia de Engativá, que conocía la madre. Medida administrativa que le prohibía acercarse a los niños porque temían su cercanía y le suspendió las visitas otorgadas por el Juzgado Octavo. El niño mayor al saber que la progenitora había venido por él y su hermanita entró en pánico e intentó lanzarse del piso donde residían, lo que obligó a su hospitalización de urgencia y luego fue internado en una clínica de Rehabilitación Mental, donde un psiquiatra paidólogo inició tratamiento terapéutico. El diagnosticó: estrés post-traumático. Ordenó medicación pertinente y permanente.
El I.C.B.F. concluyó, a instancia de las apoderadas del padre, proceso administrativo de restablecimiento de derechos, P.A.R.D -establecido en norma del código de infancia y adolescencia-, expresando que los niños, en el entorno familiar paterno, tenían garantizados sus derechos fundamentales. La madre presentó acciones de tutela. Una contra la clínica para que le entregaran la historia del niño y otra contra la decisión del I.C.B.F. ambas las perdió, tanto en primera como en segunda instancia.
La Organización Mundial de Salud, O.M S. declaró la pandemia global. Y la educación como la justicia sé virtualizaron. Los niños siguieron sus estudios virtuales por fuera de Barranquilla.
Mientras tanto, el juzgado séptimo de familia de barranquilla tramitaba la demanda verbal de custodia, cuidado y visitas promovidas por la madre, quien contestó la demanda de suspensión o pérdida de la patria potestad y presentó demanda de reconvención que aún sé tramita en otro Juzgado de Familia. Contrató como apoderada a una ex-defensora del ICBF, reconocida social y profesionalmente en la ciudad.
Acción constitucional. En marzo del 2021, el Juzgado Séptimo de Familia falló concediendo la custodia de los niños a la madre, sin escucharlos. Es decir, sin garantizarles el ejercicio de su derecho fundamental a la libre expresión de su opinión (art.44 constitucional).
Decidió, en la misma sentencia, suspender la patria potestad al padre, en proceso judicial de única instancia, como es el de custodia. O sea, no admite recurso alguno, ya que esas medidas de custodia, visitas y cuidados tienen solo ejecutoría formal. No hacen tránsito a cosa juzgada, por la naturaleza biológica-filial. Como lo canta Rubén Blades: “…la responsabilidad del padre no termina jamás” (amor y control). Antes de esa sentencia la abogada de la madre renunció. Ella designó a una ex-concejal distrital como nueva apoderada, con quién logró el fallo.
Al padre sin custodia y sin patria potestad, no le quedó otro recurso jurídico-legal, distinto Al constitucional. En ese momento mis colegas me trajeron del “dugout” (la banca del equipo), ya que jugaba como relevista. El padre me otorgó poder. Y asumí la conducción del proceso “sentenciado” en única instancia por la decisión (de doble instancia) de la titular del Séptimo de Familia de Barranquilla, al suspender la patria potestad.
Pelota en mano, a pocos días del fallo, presenté demanda constitucional de tutela, ante la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Circuito de Barranquilla, contra: La titular del Juzgado Séptimo de Familia, el Defensor de Familia del ICBF y la Procuradora de Infancia, adscritos a ese Despacho Judicial, entonces. Y, obvio, contra la progenitora de los niños invisibilizados, a mi entender, en la actuación judicial, de marras, por los adultos partes.
Los derechos fundamentales cuyo amparo constitucional solicité son, están consagrados en nuestra Carta de principios, derechos y deberes: debido proceso y defensa, del padre. Y al amor, a tener una familia y no ser separado de ella y a la libre expresión de su opinión de los niños. Bajo la garantía del principio del “interés superior del niño“. Principio de origen convencional, pero de aplicación en Colombia por mandato del bloque de constitucionalidad, consagrado en el artículo 93 de la Carta.
La demanda solicitó, para su admisión, una medida provisional, ya que la juez ordenó la entrega de los niños a la madre, en 48 horas. El padre sé negó. Y sé inició, con participación del Gaula, ICBF y Personería de Santa Marta, ciudad donde pernoctaban los niños por la pandemia, su búsqueda. Búsqueda que lideró la madre con la nueva apoderada. La medida no fue acogida.
La Sala Primera de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Familia, de manera unánime, el 19 de marzo del 2021, falló concediendo el amparo constitucional, solamente por violación al debido proceso. Pero, la sentencia constitucional, de primera instancia, ordenó dejar sin efectos la sentencia del 4 de marzo del Juzgado Séptimo de Familia. Es decir, habíamos ganado en el último out del último innigs. Impugné. Porque los derechos de los niños, a mi entender, seguían siendo amenazados. Igual lo hizo la madre alegando que la decisión de suspensión de la patria potestad fue bajo la figura de “ultra petita” y que a los niños no sé le había desconocido derecho alguno. El Tribunal sutilmente advirtió a la juez que en la nueva sentencia debía respetar “el faro iluminador” del principio del interés superior del niño.
En el intermedio que brindó esa sentencia favorable, la niña hizo la primera comunión, en ceremonia religiosa que reunió, en el campo antioqueño, a los abuelos paternos. El padre y su pareja viajaron al exterior a vacunarse. Se casarón en Chicago. Fueron tiempos escasos de felicidad familiar. Un recreo.
La impugnación subió a la Sala de Casación Civil-Familia de la Corte Suprema de Justicia que, el 30 de abril del 2021, confirmó, en segunda instancia, la sentencia del Tribunal Superior, sin abordar los derechos de los niños cuya garantía solicité en la demanda constitucional, donde cité un aparte del libro: “el principio del interés superior del niño, una teoría para la interpretación constitucional.” (Editorial Ibáñez), con prólogo el actual presidente de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado de la Sala Civil-Familia.
Pero, el 25 de mayo del 2021, el drama para los niños regresó porque el Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla, sin atender sus voces, dictó nueva sentencia otorgando la custodia a la madre. Los niños volvieron a deprimirse y hospitalizados en clínica de Antioquía. La juez había ordenado su entrega inmediata ignorando sus opiniones, su salud y su conformidad con la familia del padre, que consideran “su familia“. El padre viajó a Europa.
El nuevo fallo fue “entutelado” bajo el argumento que no se había atendido las luces iluminadoras del “FARO”: del principio del interés superior del niño. Pero, otra Sala, distinta a la primera, del Tribunal Superior de Barranquilla no concedió la tutela. Y el rescate, como se llamó procesalmente, de los niños, se intensificó por parte del ICBF (Antioquia) para cumplir la nueva orden de la juez séptima de familia de barranquilla.
Bajo esas circunstancias, para mí, absurdas decidí solicitar a la Corte Constitucional, en última instancia seleccionará la acción de tutela inicial para su eventual revisión, ya que los derechos de los niños seguían siendo amenazados y vulnerados tanto por la madre, la juez de familia y los magistrados del Tribunal Superior de Barranquilla y la Corte Suprema de Justicia.
Mediante auto del 30 de julio del 2021, la Sala de Selección de Tutelas Número Siete escogió nuestra tutela para efectos de revisión. Lo había logrado: la corte constitucional estudiaría la demanda. En revisión se ordenaron pruebas, con Auto que sé comunicó en octubre. Y mi acuerdo de servicios profesionales había fenecido en agosto, además el padre (mi poderdante) estaba perdido de la brújula submarina. Sé me informó que estaba recluido en un sanatorio español.
En la página 10 de la sentencia, de 35 (tamaño oficio), la Corte cuenta que:
“El 24 de noviembre de 2021, el apoderado del accionante se pronunció sobre las pruebas recibidas. En ese sentido, argumentó que la sentencia de reemplazo que se profirió el 25 de mayo de 2021 “conserva los mismos y severos defectos que vulneraban gravemente el interés superior de los niños“.
Como ven, debí alegar hasta el final, pues los entutelados también siguieron defendiéndose hasta en revisión, ya que cada uno de ellos: la juez, la madre, el defensor del ICBF, la procuradora, la policía y demás vinculados, seguían creyendo tener la razón, es decir que los niños no estaban protegidos en sus derechos vulnerados por el principio del interés superior, principio al que la Corte, en el fallo, reitera “es el faro iluminador… Y refiere su origen y el desarrollo que se le ha dado en la jurisprudencia constitucional.
Para esa fecha se conoce, en esa instancia constitucional, que los niños fueron “RESCATADOS” por el ICBF y entregados a la madre “que los ahorcaba con cadenas”, cumpliendo la sentencia del 25 de mayo del 2021, la segunda, del Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla.
La decisión constitucional. En sentencia T-051 de fecha 18 de febrero del 2022, la cual solo sé comunicó, por escrito, el día 10 de mayo reciente, la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional decidió, así:
1. Confirmó, parcialmente, la Sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla;
2. Revocó, parcialmente, la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia;
Tanto la confirmación y la revocatoria parciales de las sentencias del Tribunal Superior y de la Corte Suprema, respectivamente, se profirieron porque la Corte Constitucional concedió el amparo a los derechos fundamentales a la salud y a tener una familia, que éstas instancias habían omitido amparar.
3. Dejo sin efectos la sentencia del 25 de mayo del 2021 del juzgado séptimo de familia de barranquilla.
Y O R D E N Ó:
“al Juzgado Séptimo de Familia del Circuito de Barranquilla que, en el término de veinte (20) días contado a partir de la notificación de esta decisión, tenga en cuenta la opinión de los niños (…) y (…), así como su condición psicológica, y que, con base en ello, determine los parámetros que condicionarán el restablecimiento de la custodia. En este orden de idea, se ordenará que esa autoridad judicial evalúe la posibilidad de que el proceso de restablecimiento de su custodia se materialice a través de la ubicación temporal en su núcleo familiar extenso. Esta evaluación, además de considerar de forma diferenciada la relación de los menores de edad tienen con sus padres y su diagnóstico médico, debe tener en cuenta LA APTITUD, IDONEIDAD Y CAPACIDAD que tengan los familiares para garantizar el cumplimiento de lo ordenado. En consecuencia, no se podrá considerar a personas que se han sustraído de la observación de las órdenes judiciales o administrativas que se han dictado en torno a los menores.
“Sumado a esto, en caso de que se concluya que su interés superior y derechos serán mejor resguardados provisionalmente con algún miembro de la familia extensa, se les debe explicar con el debido apoyo profesional lo que está ocurriendo y por qué una autoridad judicial está interviniendo para proteger sus derechos. Asimismo, le ordenará a esa autoridad judicial que, además del proceso de coordinación parental, establezca un acompañamiento psicológico y terapéutico a través de los profesionales adscritos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que permita que el proceso de restablecimiento de su custodia sea RAZONABLE Y PROGRESIVO”.
La Corte Constitucional ordenó, además:
1. Al ICBF inicie un proceso administrativo de restablecimiento de derechos y
2. A PROCURADURIA vigile y acompañe ese proceso administrativo.
También compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación de los hechos sobre ocultamiento de los niños.
L E C C I O N E S DE LA D E C I S I Ó N.
Reciclado el entusiasmo del logro profesional que, para mí, y mis socias, representa esa sentencia constitucional, la cual he leído varias veces para contar la historia, creo haber aprendido o re-aprendido unas lecciones, que comparto.
1. Que el derecho es razón (Luigi Ferrajoli), y no emoción. Además, es lucha (R. Von Ihering). Por lo que cuando se cree tener la razón, sin terquedades, hay que luchar hasta las últimas instancias. Y seguir luchando apaciblemente.
2. Que no siempre los jueces fallan bajo el imperio de la ley (art 230 constitucional) y algunos confunden discrecionalidad con arbitrariedad, muchas veces por “amistad”.
3. Que las normas constitucionales, “norma de normas“, no son letra muerta, pues existe, en este país de incrédulos, una guardiana de ellas: la corte constitucional. (art. 242)
4. Que al consagrarse (art 44 constitucional) a los niños como sujetos de derechos fundamentales, prevalentes y superiores en Colombia sé constitucionalizó el derecho de familia, ya que el principio del interés superior del niño es obligatorio garantizar por: jueces, padres, educadores, autoridades y ciudadanía.
5. Que cuando se concibe una demanda, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, hay que imaginar, también, el final, ya que la justicia es una virtud difícil de comprender.
F I N. Cuando comunique la noticia del fallo de revisión al abogado de la familia de los niños, en Bogotá, el colega me informó que éstos a raíz del pronunciamiento constitucional estaban nuevamente con el padre a espera de la nueva decisión que debe tomar la Juez Séptima de Familia de Barranquilla obligada constitucionalmente a escuchar la libre opinión de los niños, “la voz king”.
LA PRÓXIMA: UNIATLÁNTICO: ¿AUTARQUÍCA, AUTÓNOMA O DEPENDIENTE?
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