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Por: GASPAR  HERNÁNDEZ CAAMAÑO.

DEFENSA ALEGÓ PRESCRIPCIÓN, SÉ EQUIVOCÓ EN SUMA DE DÍAS.

«El poder mostrará al hombre». Aristóteles, citando ese verso del sabio Bias.

He leído con deleité, rayando y resaltando, los 122 folios de la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2022, en que la Sala de Casación Penal de la corte suprema de justicia, por segunda vez, no casó la condena que, Jueces y Magistrados de Bucaramanga, impusieron a los ex-Alcaldes de Barranquilla Bernardo Hoyos Montoya y Guillermo Hoenigsberg Bornacelli como coautores del delito de peculado por apropiación a favor de tercero, agravado por cuantía de tres mil quinientos millones de pesos en detrimento patrimonial del erario distrital, al que la pena ordenó resarcir.

Deleité porque la lectura, con pausas, refrescó la memoria con que redacté, con ligeras inexactitudes, las anteriores columnas de la historia íntima de la escandalosa remodelación del vetusto edificio del Banco de la República, del Paseo Bolívar, para acondicionarlo a fin que allí funcionara, por medio siglo más, la sede integral de la Alcaldía Distrital, la cual, hoy, 30 años después de la deli-tuosa «remodelación», está esparcida, como la verdolaga, en diversas zonas a todo lo largo y ancho de la ciudad que, todavía, no es una urbe del primer mundo, sino aquel lugar donde, año a año, resucita «Joselito carnaval«. Hoy, el orgullo de ciudad no es la ampliación, pavimentación e iluminación de la calle 17, sino el descubrimiento y disfrute del gran malecón del río.

Lectura que despejó dudas sembradas, sobre equívocos de la justicia penal en contra de la inocencia que, entre acólitos y fanáticos, todavía pregonan los sentenciados, entre los cuales están cobijados el contratista de la obra pública, Fernando Thorne Brown y el interventor de la misma, Alcibiades Bustillo, también como co-autores del citado delito contra el fisco de mi Barranquilla linda, urbe sin memoria y sin dolientes. Todavía arroyos arrollan presupuesto.

Así las cosas, ya no se puede espe-cular. La Corte Suprema dejó en firme las condenas sobre las cuales, entonces, se debe informar con «pelos y señales» para que las generaciones venideras de barranquilleros arrebataos ejerzan el derecho a saber cómo es la movida entre nosotros. Acá vivimos soñando, aún, en dirigentes políticos como de «urnas de cristal«, transparentes; que nos permitan cantar: ¡Barranquilla, prospera e inmortal!

Paso a reseñar esta segunda sentencia de la Corte Suprema sobre la triste y célebre historia de la contratación de las obras de remodelación del edificio del Banco de la República del Paseo Bolívar. La primera sentencia condenatoria que tampoco casó, por éste mismo escándalo, la Corte la dictó el 4 de septiembre de 2012, dentro del radicado No.38126. De esta decisión presumo ningún medio periodístico dio noticias. La reciente se profirió cuando el caso penal estaba a solo 20 días calendarios para que prescribiera. Bonita historia judicial, como para una novela de Sándor Márai, escritor húngaro.

Aspecto del Juicio Final de Miguel Angel.

1. Prescripción: arma de defensas. La única arma que la defensa, técnica y material, de todos y cada uno de los procesados, excepto la abogada Torres Roncallo, a quién le precluyeron la investigación, como su estrategia argumentativa fue: lograr la prescripción de las acciones penales emprendida en contra. Lograron la prescripción de la acción fiscal ante Contraloría Distrital. Igual de la acción disciplinaria ante la Procuraduría Departamental. Y hasta de la penal para otras conductas punibles como celebración indebida de contratos.

Así que a «la bancada de la defensa«, liderada, a mi comprensión, por «Guillo» Hoenigsberg desde su poder como Alcalde, solo le quedó como baluarte insistir, ante la Corte, la misma estrategia: alegar prescripción de la acción para el punible de peculado por apropiación agravado por la cuantía. Y la invocaron. De allí, que la Sala de Casación Penal debió pronunciarse inicialmente, en sus consideraciones, sí se había agotado el tiempo del estado para sancionar penalmente a los dos ex-alcaldes, al contratista y al interventor.

La estrategia defensiva, develada y analizada por la Corte, en el fallo en comento, fue presentar treinta y tres (33) recusaciones contra jueces y magistrados. Todas declaradas infundadas. (En cuadro ilustrativo las presento, tal como aparece en los folios 46 y 47 de la sentencia).

Tabla de recusaciones infundadas elaborada por la Corte para descontarla del tiempo para prescripción.

 Al respecto, de la prescripción y el descuento a la misma por las múltiples recusaciones, la Corte unanimente decidió lo siguiente:

«…como el pliego de cargos alcanzó ejecutoria en el presente asunto el 19 de abril de 2016, al sumar a esa fecha, con relación a todos los aquí procesados -de quienes los fallos predican la condición de servidores públicos-, el término de prescripción en el juicio en referencia al delito de peculado agravado por la cuantía atribuido, esto es, trece (13) años y cuatro (4) meses, así como la totalidad de ciclos de suspensión acarreados por las recusaciones infundadas, equivalentes a tres (3) años, un (1)mes y ocho (8) días, el respectivo lapso se extiende hasta el 27 de septiembre de 2022, fecha en la que se consolidará el fenómeno de extinción de la acción penal».(ver pág. 48).

2. Los procesados. Por ese asunto de contratación de la obra pública, la justicia procesó, además, a los siguientes ex-funcionarios del Distrito, quienes fueron citados a juicio:

1. Arturo Enrique Vargas Nucci, tesorero.

2. Adalberto Sereno Caballero, asesor legal

3. Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros, hacienda.

4. Carmen Antonia Martin Bacci, planeación.

5. María Elena Saade López, servicios generales.

6. María Teresa Torres Roncallo, jurídica.

7. Joaquín Francisco Fernández Malabet. Hacienda.

3. Los contratos y valores cancelados. En los folios iniciales de la sentencia del pasado 7 de septiembre, la Corte realizó un apretado, pero claro, resumen de los contratos y pagos de los mismos por la remodelación del viejo edificio del Banco de la República en el Paseo Bolívar. He aquí tal historia judicial-administrativa, en palabras de la Sala:

3.1. Contrato inicial. «Gracias a un amañado proceso de selección contractual, carente de los adecuados y necesarios estudios de factibilidad, el citado burgomaestre (Hoyos) suscribió, el 27 de diciembre de 1993, con el arquitecto Fernando Jorge Thorne Brown un contrato de ejecución de obra pública, por valor de $1.490’744.524,55, bajo la modalidad de administración delegada, para la remodelación interna y externa del citado inmueble, así como para su dotación,…».

3.2. Contrato accesorio. El 23 de agosto de 1994, con preterminación del régimen contractual vigente, las mismas partes suscribieron un «contrato accesorio» al del 27 de diciembre de 1993, que ya se había cancelado sin iniciar obra alguna,  mediante el cual acordaron un nuevo desembolso, esta vez por $1.495’000.000 para cubrir (según el unilateral criterio del contratista) los costos reales de algunos de los trabajos inicialmente acordados(…) «garantizar que la nueva edificación quede en condiciones inmejorables para ser utilizada por 50 años más».

3.3. Arreglo directo con arquitecto.  El contratista presentó solicitud de conciliación frustrada. Al respecto la Corte dice: «Sin embargo, al ser nuevamente elegido como Alcalde Bernardo Hoyos Montoya (período constitucional 1998/2000), la aludida «conciliación» fue reiterada ante él, y en esta ocasión  llegó a un «arreglo directo» por virtud del cual se autorizó, el 31 de mayo de 2998, cancelar a favor del reclamante la suma de $781’102.489,40, por concepto de capital adeudado en diferentes rubros («subcontratos, ordenes de servicio, suministros, ordenes de trabajo, gastos administrativos»), más $2.690’019.214,60, por concepto de intereses liquidados sobre la citada suma, para un total de $3.471’121.704″.

Por éste arreglo directo es la segunda condena que la Corte no casó, ya anteriormente tampoco casó la primera condena por la contratación de la remodelación.

4. Las demandas. Del folio 14 al 38, la Corte reseña las demandas que sustentaron el recurso extraordinario de casación interpuesto, en tiempo y en debida forma, por los procesados: los ex- Alcaldes y el contratista. El interventor alego como no recurrente. Todos actuaron con apoderados, que la providencia no identifica.

Hago un brevísimo apunte de cada demanda, en el orden de la foliatura, así:

4.1. Thorne brown. El contratista de obra por administración delegada alegó que se casara, el fallo de segunda instancia, por ser nulo en razón que la acción penal en su contra había prescrito, ya que él era un particular cuando propuso y celebró el arreglo directo. Tesis no prospero.

4.2. Honeigrsberg Bornacelly. Su defensor propuso 14 motivos o vicios para casar, casi todos subsumidos en el fundamento de la prescripción de la acción por el peculado por apropiación, ya que él no era, para entonces, ni jefe de presupuesto ni secretario de hacienda distrital; por lo que no participó en el pago del arreglo directo con el contratista, a quien se le cancelaron más de tres mil millones de pesos, por concepto de intereses, entre otro.

La Corte no se inmutó. Y demostró documentalmente la existencia de un Acto Administrativo del Alcalde donde delegaba, al secretario de mayor confianza política e íntimo, la función de control y vigilancia de toda la contratación distrital. En especial, los detalles del arreglo directo. En este punto fue clave el testimonio de la Exjefe Jurídica que declaró: «guillo patinó el pago de ese arreglo multimillonario«. Hay evidencia documental. Tampoco, dijo la Corte se hizo acreedor de la prescripción, ni a nulidad ni beneficio alguno. Él, intuito personae, también hizo defensa material de la conducta antijurídica suya.

4.3. Hoyos Montoya. El defensor del «Reverendo» hizo dos censuras a la condena. Prescripción y no aplicación del principio de favorabilidad por un aparente conflicto de precedentes jurisprudenciales sobre el lapso de la extinción del control penal. Ninguna prosperó.

4.4. Los no recurrentes. Tres fueron los no recurrentes:

4.4.1. La defensa técnica del interventor, alegó que éste, en el arreglo directo, actuó como interviniente o extraneus, por lo que la acción en su contra había prescrito antes del fallo de primera instancia. Y por otra parte, coadyuvó las argumentaciones del ex-Alcalde Honeigsberg.

4.4.3. A su vez, el propio arquitecto Bustillo Cervantes presentó un documento ante la Corte diciendo que la acción contra él había prescripto después del fallo de segunda instancia. Esta solicitud la respaldo su defensora.

4.4.4. La procuraduría. Por su parte, la Corte sintetizó la postura de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, que pidió mantener incólume el fallo, así: 

1)» Los procesados concurrieron a realizar el delito en virtud de las funciones o cargo público, 

2) En la acusación se le atribuyó el agravante de la cuantía para el peculado por apropiación, 

3) El tiempo a descontar para la prescripción por las recusaciones improcedentes se contabiliza desde el día de la presentación hasta el día en que el incidente es resuelto por el competente, y 

4) La jurisprudencia se aplica de manera inmediata». 

También advirtió que los argumentos de Hoenigsberg eran desatinados y faltos de demostración objetiva de los vicios que reclamaba».

4.5. Las consideraciones. Reseñar descriptivamente las consideraciones probatorias y jurídicas de la Corte, que van del folio 40 al 119 de la sentencia, sería un ejercicio de síntesis y comprensión lectora que superaría, en exceso, el motivo y extensión LIBRE del espacio otorgado, para estos menesteres de opinión sin ataduras.

El resultado de la decisión judicial, no casar el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, para un lector ilustrado y/o no docto, indica que la Sala de Casación Penal desatendió todos y cada uno de los argumentos defensivos de los condenados. Lo que me releva de presentar, una a una, las claras, mesuradas y precisas consideraciones de la Corte Suprema, proferidas a solo 20 días que la acción penal prescribiera para el tercer peculado imputado a los hoy condenados.

5. Las condenas en firme. Entre los folios 10 al 13, la sentencia reciente de la Corte reseña las condenas que, tanto el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, con fecha 20 de marzo de 2020 (declaratoria nacional de la pandemia del letal coronavirus), y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, con fecha 30 de junio de 2021 (plenitud del virus) impusieron a los enjuiciados por el delito de peculado por apropiación, como co-autores por su participación en el arreglo directo, en que el Distrito de Barranquilla fue víctima. Las condenas en firme, que no fueron casadas, son del siguiente tenor:

5.1. Negar la prescripción de la acción penal por los delitos de peculado, propuesta por todos los sujetos procesales, incluidos los representantes de la fiscalía y de la procuraduría general de la nación.

5.2. Condenar a Bernardo Hoyos Montoya, Fernando Jorge Thorne Brown, Alcibiades de Asis Bustillo Cervantes y Guillermo Enrique Hoenigrsberg Bornacelly como coautores de peculado por apropiación a las penas, para cada uno, de siete (7) años de prisión, multa de diez (10) millones de pesos e interdicción de derechos.

5.3. Imponer a los cuatro implicados el pago solidario de $ 3.471’121.704 por concepto de los perjuicios materiales causado por el peculado al hecho 3″(Arreglo directo).

5.4. Negar a todos los procesados la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria y, una vez en firme la condena, expedir las respectivas órdenes de captura.

5.5. Imponer a los procesados la inhabilidad permanente para desempeñar funciones públicas

OBVIAS conclusiones. En el artículo final del Resuelve, la sentencia expresa: «contra esta providencia no proceden recursos«. Es decir, punto final. Lo que significa que las condenas, individualizadas, han quedado EN FIRME. Firmeza que genera unas obvias conclusiones que, para mí, cierran la historia, íntima y pública, de un lamentable caso de corrupción administrativa y judicial de la cual Barranquilla, la del malecón, no tiene memoria, ni censura social. Comparto, entonces, esas obvias conclusiones:

1. Se atreverá el actual Alcalde Distrital a cobrar «El pago solidario de más de $3.500.000.000», por los perjuicios causados por el delito al patrimonio del erario de Barranquilla?.

El «puma» debe saber que si no cumple una decisión judicial puede verse incurso en indagaciones fiscales, disciplinarias y penales por comisión por omisión ya que es él el Representante Legal de la víctima, amén de ignorar postulados del Código Civil sobre contratos y obligaciones. Prevaricaría, ¿pregunto? He allí un debate ciudadano. 

2. Será que en ejercicio del «sagrado derecho a la manguala«(33 recusaciones todas improcedentes), el combo de condenados seguirá diciendo a la feligresía que son: «¿presos políticos e inocentes»?.

Al peculado, en ninguna de sus características, el Código Penal lo consagra como delito político, sino contra la administración pública. Entonces, los condenados no son, definitivamente, presos políticos, sino políticos presos.

3. Suspendidos los beneficios procesales, los jueces competentes, (cuáles?. Los de ejecución de penas? De acá o de Bucaramanga?), se atreverán a expedir «órdenes de captura«?. O es la propia Sala de Casación la competente?

¿Quién pone cascabeles a los gatos?. ¡Averígüelo, Vargas!.

4. En cifra redonda, el Distrito de Barranquilla pagó, por la desafortunada remodelación del tristemente célebre y vetusto Edificio del Banco de la República, en el Paso Bolívar, la suma de $ 6.460.000.000. Suma que no resolvió el fin de tales obras: «tener un edificio útil por 50 años». Ese dinero habría alcanzado para construir una edificación inteligente y completa. O ¿no?.

5. Al fin, como comentó una vieja amiga, aquellas jovencitas del bachillerato con las que leía a Camus: «la justicia tarda, pero llega…de que llega… llega!».

cova final. Un amigo de conversaciones apresuradas de parque pide que le dé mi análisis jurídico sobre la sentencia, suscrita por los miembros de la Sala de Casación, integrada por los Magistrados Dres: Fabio Ospitia Garzón, José Francisco Acuña Vizcaya, Myriam Avila Roldán, Fernando León Bolaños Palacios, Gerson Chaverra Castro y Diego Eugenio Corredor Beltrán. Quienes fueron unánimes.

En verdad, opinar analíticamente sobre una decisión judicial que se promovió, contra viento y marea, contra todo pronóstico, es llover sobre mojado. Comparto integralmente la argumentación de la Sala. Y detenerme en cada una de sus pertinentes y técnicas consideraciones sería abrir un debate que la misma Corte ha clausurado, luego de un largo y marrullero trasegar judicial. Nada de lo alegado para una absolución fue demostrado. La prescripción no es arma de argumentación de inocencia, sino de lo contrario. Tanto que se puede renunciar. y exponer todo el arsenal que la constitución y la ley procesal penal conceden para una defensa decente. Acá no existió esa virtud ciudadana.

«personas decentes» (Tusquets) es el título de la nueva novela del escritor cubano, Leonardo Padura: ¿le darán un nobel de literatura en algún cercano octubre sueco? 

La próxima: libros para aprender a escribir y a vivir.

Nota: El contenido de este artículo, es opinión y conceptos libres, espontáneos y de completa responsabilidad del Autor. GASPAR  HERNÁNDEZ CAAMAÑO.